Tecnología y proceso en Paraguay | ROJAS WIEMANN, Javier
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TECNOLOGÍA Y PROCESO EN PARAGUAY

por Javier Rojas Wiemann*

 Tecnología y Proceso en Paraguay

SUMARIO: Introducción. 1. La promulgación de la esperada Ley Nº 4017. 1.1. Objeto y ámbito de aplicación de la ley. 1.2. De la firma digital. 1.3. Del expediente electrónico administrativo. 2. Jaque al Derecho Procesal. 3. Dónde nos ubicamos en el panorama procesal. 4. Importantes adelantos y aún lo que falta respecto al procedimiento electrónico. 5. Conclusiones. Bibliografía.

[Octubre, 2011]

Resumen: El proceso judicial tal como lo conocemos, irá mutando y adecuándose. Así, en la República del Paraguay, justamente se dio un paso fundamental con la promulgación de la Ley Nº 4017, pero aún falta mucho. No obstante, esta contrariedad atrapa a los juristas en la vocación de reformar el Código Procesal Civil vigente, y que mejor oportunidad de hacerlo, implantando al proceso todas las herramientas útiles que ofrece la tecnología.

Palabras clave: Proceso, tecnología, Paraguay.

Introducción

Varias áreas de las Ciencias Jurídicas fueron afectadas, directa e indirectamente, por los avances tecnológicos, y en ese tren, también lo fue el Derecho Procesal. La particularidad respecto a la materia de forma, es que sobre la misma se enfoca la actividad jurisdiccional, y en tal sentido, la respuesta ante los conflictos intersubjetivos.

En la República del Paraguay se dio un paso importante, luego de varios años de espera. Con la promulgación de la Ley Nº 4017, “de validez jurídica de la firma electrónica, la firma digital, los mensajes de datos y el expediente electrónico”, se produce la apertura inexcusable, pero aún falta bastante.

En este trabajo, primeramente comunicamos al panel internacional que por fin en nuestro sistema positivo se instaló una normativa que se hizo esperar mucho tiempo, la que responde a los desafíos intensos que presenta este siglo. También, se esboza una reseña del texto de dicha normativa, en líneas generales, enfocando algunas inquietudes que a través de la experiencia de varios países limítrofes, inclusive, podrán asesorarnos al respecto.

La conclusiva solo cataloga a tal legislación como el paso iniciado para perseguir –de muy lejos aún-, tantos avances tecnológicos que podrían servir para la administración de justicia, para un proceso eficiente, pero a la postre, encasillamos tales como meras esperanzas.

1. La promulgación de la esperada Ley Nº 4017

Diversos sectores impulsaron el dictado de esta ley, dado que no solo a nivel MERCOSUR se cuenta con el imperativo, sino más globalmente, donde países como España, ya hacían más de diez años sancionaron normas similares, y hasta inclusive, más específicas, elaboradas y previendo otras cuestiones de las que contempla la nuestra.

El proyecto de ley ingresó a la Cámara de Diputados el 21 de mayo de 2009, siendo aprobado por la referida Cámara el 16 de julio de 2009. Luego, la Comisión de Legislación, Codificación, Justicia y Trabajo de la Cámara de Senadores realizó modificaciones al proyecto inicial y el 22 de octubre del año 2009, se expidió al respecto, llevando desde ahí la denominación: “de validez jurídica de la firma electrónica, la firma digital, los mensajes de datos y el expediente electrónico”. Debido a las modificaciones efectuadas, el proyecto debió regresar a la Cámara de origen, lo que se produjo el 03 de noviembre de 2009. Luego de varios debates, por fin el 08 de abril del año 2010, fue aprobado el proyecto por la Cámara de Diputados, y el 03 de junio, del mismo año, por la Cámara de Senadores.

El Ejecutivo objetó totalmente la ley, por Decreto Nº 4711, del 15 de julio del año 2010. Sin embargo, dicha objeción fue rechazada por la Cámara de Diputados, el 09 de septiembre, y por la Cámara de Senadores, el 11 de noviembre del año 2010. Finalmente, se tuvo por Ley de la República, el 23 de diciembre del año 2010.

La Ley Nº 4017 de “validez jurídica de la firma electrónica, la firma digital, los mensajes de datos y el expediente electrónico”, está dividida en cinco títulos. Las Disposiciones Generales se encuadran dentro del Título I. El Título II, se subdivide en dos Secciones; la Sección I, trata de los Mensajes de Datos, y la Sección II, del Envío y Recepción de los Mensajes de Datos. El Título III, trata de la firma electrónica y se subdivide en tres secciones. La Sección I, se dedica a la Firma Electrónica, pero se titula “disposiciones generales”, abarcando desde el artículo 15 hasta el 19; la Sección II se titula “de la Firma Digital”, y comprende del artículo 20 al 24; y la Sección III, “de los Prestadores de Servicios de Certificación”, que va hasta el artículo 36.

Del Expediente Electrónico y del Trámite Administrativo se refiere el Título IV y contiene un solo artículo, el 37, con 17 numerales; y el Título V, de la Autoridad de Aplicación del artículo 38 al 42. Concluye con el Título VI, de las Disposiciones finales y transitorias. Es importante advertir, que se trata actualmente en el Congreso Nacional la ampliación de esta ley.

1.1. Objeto y ámbito de aplicación de la ley

El objeto de la misma no es otra que actualizar nuestro antiquísimo sistema positivo, o en términos menos técnicos, ponernos al día con los avances tecnológicos y de tal modo, imponer el marco regulatorio para el efecto, dando –principalmente-, validez a los actos jurídicos que se están realizando por medios electrónicos, pero que a la fecha de la sanción de la mencionada normativa, no tenían sustento legal alguno.

Por ello, el artículo 1° de la ley citada, refiere textualmente: “La presente Ley reconoce la validez jurídica de la firma electrónica, la firma digital, los mensajes de datos, el expediente electrónico y regula la utilización de los mismos, las empresas certificadoras, su habilitación y la prestación de los servicios de certificación”.

Se convierte en la herramienta legal que se requería en nuestro país, para estar a tono no solo en el concierto de naciones, sino modernizando y dando validez a las series de actuaciones que se realizaban, y que a partir de dicha normativa se efectuarán dentro del contexto de nuestro sistema positivo.

1.2. De la firma digital

La firma digital, es una firma electrónica, pero certificada, o como está prevista en España, Chile y otros países, “avanzada”. Es también denominada entonces “firma electrónica avanzada”[1].

Ahora bien, entre los autores surgió como una incógnita el nombre dado a este recurso informático, pues de “firma” en el sentido estricto, no tiene mucho en común con la “firma” autógrafa tradicional que conocemos[2], aunque sí rescata todos sus elementos.

Pero indudablemente, lo que procura es identificar a su autor[3]. “La firma digital posee la particularidad de no encontrarse en un soporte de papel, sino que tiene independencia de su soporte. Es sólo una serie de bits que conforman la clave privada y la información enviada”[4].

1.2.1. Definición

También en el artículo 2º de la Ley Nº 4017, se define a la firma digital, como sigue: “es una firma electrónica certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría”.

1.2.2. Distinción

La firma digital se diferencia de la firma electrónica, aunque tanto su nominación como lo que dan a entender parecieran ser lo mismo. Sin embargo, ya la misma ley las distingue, y ello surge así pues en el campo técnico tienden a diferenciarse correctamente, más aún considerando el valor probatorio de una y otra[5].

1.2.3. Exclusión. Requisitos de validez

Como la materia regulada es especial, las disposiciones de la ley no afectan ciertas áreas reservadas exclusivamente al derecho civil, y por tanto, la misma normativa formula las respectivas exclusiones respecto a la aplicación de la firma digital.

Así, el artículo 21, textualmente refiere: “Las disposiciones de esta ley no son aplicables: a) a las disposiciones por causa de muerte; b) a los actos jurídicos del derecho de familia; c) a los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes; y, d) a los actos personalísimos en general”.

Cuando el Ejecutivo vetó la ley sancionada, y en especial, se pronunció sobre el artículo 21, se afrontó que nuestra legislación no establece una definición de actos personalísimos ni establece cuales serían los mismos, y, al final del comentario se agregó que la “mayoría de los actos considerados normalmente personalísimos (como ser los testamentos, actos de derecho de familia y otros), ya se encuentran incluidos en la enumeración en los literales a) a c)”.

En otro tema, la firma digital debe cumplir con ocho requisitos para que produzca sus efectos, y sea válida. Así, el artículo 22 de la Ley Nº 4017, establece lo que sigue:

“Es válida si cumple los siguientes requisitos: a) haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante; b) haber sido debidamente verificada la relación entre el firmante y la firma digital, por la referencia a los datos indicados en el certificado digital, según el procedimiento de verificación correspondiente. Se exigirá la presencia física del solicitante del certificado con documento de identidad vigente y válido en la República del Paraguay; c) que dicho certificado haya sido emitido por una entidad prestadora de servicios de certificación autorizada por la presente Ley; d) que los datos de creación de la firma hayan estado, en el momento de la firma, bajo el control del firmante; e) que sea posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica hecha después del momento de la firma; f) que sea posible detectar cualquier alteración de la información contenida en el mensaje de datos al cual está asociada, hecha después del momento de la firma; g) el solicitante es el responsable respecto de la clave privada, cuya clave pública correspondiente se consigna en el certificado y todos los usos que a la misma se le dieran; h) el solicitante deberá manifestar su total conocimiento y aceptación de la Declaración de Prácticas de Certificación y/o Política de Certificación correspondiente al certificado solicitado”.

La objeción del Ejecutivo, respecto al artículo 22, se basa en un cuestionamiento interesante, a los efectos de entender si los ocho requisitos son necesarios para la validez, o bastaría con el cumplimiento de solo algunos. Es decir, no se expresa conjunción “y” o disyunción “o” entre los dos últimos incisos, por lo cual faltaría incluir –según el Decreto-, la conjunción “y” entre los literales g) y h). Pero esta crítica –al igual que las demás-, no tuvo ningún eco, descifrándose –desde mi opinión- que deben cumplirse todos ellos, según la frase inicial que reza: “es válida si cumple los siguientes requisitos”.

Qué ocurriría, si contra la atribución de una firma digital basada en un certificado extendido por un certificador no licenciado, se oponga el desconocimiento de la misma. Responde González Gómez, que esa “circunstancia nos sitúa frente a uno de los supuestos posibles de firma informática no equiparada, perfectamente derivable en una demanda. Y si en el respectivo proceso, en miras a probar la identidad del rubricante en cuestión, se produjeran dos periciales informáticas que en sendos casos dieren como resultado que el autor de la misma es la persona a quien se la atribuye en ese juicio, y a la vez sucediera que por la valoración de tales pruebas el juez llega a la convicción de que efectivamente pertenece a quien la negara, y resolviera en esa dirección, lo que tendremos como consecuencia inevitable no será otra cosa que el reconocimiento judicial de que la que devino indubitable cumple el requisito de firma, esto es, satisface la exigencia de firma manuscrita que al efecto sea requerida por la ley”[6].

1.2.4. Efectos de su empleo

La ley al reconocerle validez necesariamente le otorga fuerza y apoya su credibilidad, la que lógicamente es solo dentro del contexto presuncional[7], pero útil desde el punto de vista procesal. Es importante advertir, y al leer el veto presidencial se corrobora aún más esto, que como se indicó, la ley le da fuerza a la firma digital, validez y reconocimiento jurídico, pero también, realiza una suerte de reserva sobre la misma en el segundo párrafo del artículo 23. Particularmente creo que podría haberse mejorado su redacción, pero la cuestión es tortuosa y delicada desde el mismo momento que exista mala fe, o acaso no se falsifican las firmas ológrafas.

No obstante, la firma digital será válida en la medida que cumpla con las garantías de seguridad e inalterabilidad de su contenido. Plenamente válida, se presume su fiabilidad y constituye prueba documental, como la tradicional.

De ese modo, correlaciona bien el proceso de utilización de ese medio, pues de lo contrario, podrían generarse obstáculos innecesarios, que perjudicarían su utilidad. La Resolución del MERCOSUR fue aún más específica al respecto, estableciendo expresamente “que los documentos electrónicos satisfacen los requerimientos de escritura”[8].

Nuevamente, consideramos el ejemplo del cheque; el que posee un cheque al portador simplemente se acerca a la ventanilla del banco y espera la verificación rápida y efectiva del cajero, y cobra el monto allí escrito, pues dicho instrumento cuenta con una presunción de veracidad y validez, y la firma inserta, se cree del titular. La firma digital no escapa a tal regla.

El artículo 23 entonces establece: “La aplicación de la firma digital a un mensaje de datos implica para las partes la presunción de: a) que el mensaje de datos proviene del remitente; b) que el contenido del mensaje de datos no ha sido adulterado desde el momento de la firma y el firmante aprueba el contenido del mensaje de datos”.

El siguiente párrafo señala: “Para que la presunción expresada en el parágrafo anterior sea efectiva, la firma digital aplicada al mensaje de datos debe poder ser verificada con el certificado digital respectivo expedido por la prestadora de servicios de firma digital”.

Concluye: “Los efectos enumerados en el presente artículo continuarán vigentes por tiempo indefinido para el mensaje de datos al que fuera aplicada la firma digital, aun cuando con posterioridad a la aplicación de la misma, ésta fuera revocada por cualquiera de los motivos indicados en la presente Ley”.

Pero centremos nada más el pensamiento a lo que conocemos en forma general. Es decir, “la idea fundamental que encierra el concepto de firma es identificar a la persona que la estampó, y atribuir lo escrito a dicha persona”[9]. De allí entonces, la firma digital debe generar y producir los mismos efectos.

Eso sí, debe cumplir ocho requisitos para que produzca tales efectos según el artículo 22 que decreta: “Es válida…: a) haber sido creada durante el período de vigencia…; b) haber sido debidamente verificada…”, etcétera[10].

“Por ende, según la Digital Signature Guidelines [de la American Bar Association], para cumplir las funciones descriptas, la firma debe poseer estos requisitos básicos: a) autenticación del signatario (la firma debe indicar quien firmó el documento o mensaje, y su producción por otra persona no autorizada debe ser difícil), y b) autenticación del documento (debe identificar el contenido de lo que se firma, haciendo prácticamente imposible falsificar o alterar el documento o la firma sin poder detectar el cambio)[11].

1.2.5. Vigencia

La firma digital tiene un plazo de vigencia, establecido en nuestra normativa. Así, el artículo 24 que trata sobre la revocación, en el primer numeral refiere expresamente: “Por extinción del plazo de vigencia de la firma digital, el cual no podrá exceder de dos años…”.

Dos años contados desde la fecha de adjudicación de la misma a su titular, por parte del prestador de servicios de firmas digitales. Ocurrido dicho tiempo, queda sin efecto y pierde casi todo valor[12].

1.2.6. Avances en el contexto procesal

Primeramente el reconocimiento de validez jurídica que instituye la ley. El artículo 1º de la Ley Nº 4017, dispone claramente que se reconoce la validez jurídica de la firma digital, y ello se complementa, con el artículo 20, de la misma normativa que dispone: “Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia”.

En segundo término, se le otorga a la firma digital fuerza probatoria. En ese contexto, el artículo 7 de la Ley Nº 4017, ordena: “Toda información presentada en forma de mensaje de datos gozará de la debida fuerza probatoria, siempre y cuando el mismo tenga una firma digital válida de acuerdo con la presente Ley”.

Explica Hocsman, que “aquellos documentos digitales que poseen una firma digital integran una nueva categoría de instrumentos (que se enrola entre los instrumentos públicos y los privados), que si bien presentan cierta similitud con los instrumentos privados, cuentan adicionalmente con una presunción de autoría iuris tantum. Por ende, su fuerza probatoria será mucho mayor que la de los instrumentos particulares no firmados”[13].

Dicha apreciación se concentra en el artículo 23 de nuestra legislación. Finalmente, y lo que se esperaba, es la equiparación de la firma digital a la manuscrita.

Así, el mismo artículo 7, segundo párrafo dispone: “Los actos y contratos suscritos por medio de firma digital, otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas en el ámbito de aplicación de la presente Ley, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten por escrito, a los efectos de que surtan consecuencias jurídicas”.

1.3. Del expediente electrónico administrativo

La Ley Nº 4017 introduce a nuestro sistema el “expediente electrónico”, que es –según la misma-, la “serie ordenada de documentos públicos registrados por vía informática, tendientes a la formación de la voluntad administrativa en un asunto determinado”. El Código Aduanero (Ley Nº 2422), ya contemplaba una definición similar, en su artículo 8º.

Lamentablemente ello sólo quedó plasmado para los trámites administrativos, y no para el judicial, si bien, existen propuestas en el legislativo para modificar y ampliar los límites de la ley.

El peso del expediente electrónico administrativo se equipara al del tradicional, lo que importa un avance extraordinario, y servirá para hacer los primeros pasos en este campo, con miras a la implementación también del mismo al orden judicial.

La ley no escatimó en centrar la significancia de la figura revolucionaria que introduce, y sus términos no han podido ser más claros: “El expediente electrónico tendrá la misma validez jurídica y probatoria que el expediente tradicional”[14].

1.3.1. Generalidades

Admítase o no, el comercio mueve y remueve fronteras, desde tiempos inmemorables.

De ese mismo modo, dentro de la actividad comercial se instaló el documento electrónico, que a la fecha tiene una gran expansión de función y utilidad, redundando los beneficios económicos, y la rapidez de las transacciones. No hay demoras ni costos excesivos, mostrándose además un interés social respecto al ambiente, a fin de abandonar el empleo del papel o “despapelización”.

Entonces, allí se enfoca también el núcleo para que los operadores jurídicos consideren dichas herramientas y de tal manera, imponer a los legisladores como objeto de estudio y reglamentación, de lo que en específico se da en llamar el “expediente electrónico”.

Particularmente, en nuestro país con el dictado reciente de la Ley Nº 4017, se incorpora esta figura interesantísima para el sector administrativo, pero aún lo será más para el judicial, si bien, en la experiencia forense ya se cuenta con la implantación del Sistema de Gestión Jurisdiccional conocido como Judisoft[15], que está lejos de ser el “expediente electrónico” que todos pretendemos, pero es un inicio, a los efectos experimentales.

1.3.2. Validez jurídica. Reconocimiento

La tramitación que se realice por los medios electrónicos, si bien aún en sede administrativa, por lo que prescribe la ley, cuenta con el reconocimiento expreso de su validez jurídica, al punto que el artículo 37 de la ley tratada, dispone claramente: “El expediente electrónico tendrá la misma validez jurídica y probatoria que el expediente tradicional”.

Ello resulta una disposición importante, debido a que el valor probatorio del expediente electrónico podía ser ampliamente discutido, pues –hasta del dictado de la ley indicada-, no se contaba con tal prerrogativa.

La ley se encarga de ratificar la equiparación entre el expediente electrónico y el tradicional administrativo, y por ello, expresamente en el artículo 37, numeral 1, se establece tal cuestión, como precedentemente se anotó. De ese modo el reconocimiento que se centra, primeramente en darle validez, y luego, en equipar al expediente corriente, resulta un avance significativo que a cada momento permitirá mayor utilización de este medio. Jurídicamente, el expediente tiene el reconocimiento legal, y pasa a ser un instrumento público más.

Probatoriamente, es una instrumental. La tramitación que se realice por los medios electrónicos, si bien aún en sede administrativa, por lo que prescribe la ley, cuenta con el reconocimiento expreso de su validez jurídica.

1.3.3. Acto de comunicación

La siguiente regla que se prevé para estos trámites administrativos es la prevista en el numeral 2 del citado artículo 37, que establece: “La documentación emergente de la transmisión a distancia, por medios electrónicos, entre dependencias oficiales, constituirá, de por sí, documentación auténtica y hará plena fe a todos sus efectos en cuanto a la existencia del original trasmitido.

Esto no es más que la certificación de autenticidad que la ley imprime a la documentación generada, la que técnicamente es similar a la tradicional. Lógicamente la formalidad que exija la ley civil o la administrativa, siempre regirá a fin de ser así cumplida para el perfeccionamiento consecuente, y como ejemplo en el mismo artículo 37, numeral 3) se recalca “…extendidos por funcionarios competentes, según las formas requeridas, dentro del límite de sus atribuciones, y que aseguren su inalterabilidad por medio de la firma digital reconocida…”.

1.3.4. Alternativas para la sustanciación y el uso de la firma digital

Efectivamente, al habilitarse, reconocerse validez e implementarse el medio respectivo, se pueden sustanciar las actuaciones por los medios informáticos.

La Dirección Nacional de Contrataciones Públicas se puede formular una queja fundada, siendo la sustanciación de la misma, directa y únicamente por Internet.

Por ello se puntualiza en el numeral 3, del artículo 37, “La sustanciación de actuaciones en la Administración Pública, así como los actos administrativos que se dicten en las mismas, podrán realizarse por medios informáticos”.

En el párrafo consecutivo se preceptúa que “… dichos trámites o actos, revestidos de carácter oficial… tendrán el mismo valor probatorio y jurídico que se le asigna cuando son realizados por escrito en papel”.

Se sigue la misma lógica. Si un documento tradicional es firmado por la autoridad competente, también lo debe ser el electrónico, y para el efecto se establece la firma digital.

Entonces, el numeral 4, del artículo 37 dispone: “Cuando la sustanciación de las actuaciones administrativas se realice por medios informáticos, las firmas autógrafas que la misma requiera podrán ser sustituidas por firmas digitales”.

Es obligatorio el uso de la firma digital, según el numeral 17, como sigue: “Cuando los documentos electrónicos que a continuación se detallan, sean registrados electrónicamente, deberán identificarse mediante la firma digital de su autor: a) los recursos administrativos, así como toda petición que se formule a la Administración; b) los actos administrativos definitivos; c) los actos administrativos de certificación o destinados a hacer fe pública; y, d) los dictámenes o asesoramientos previos a una resolución definitiva.

1.3.5. Petición o recurso por la vía electrónica

Esta novedad, en algún momento, llegará a todos los procesos, tanto civil, laboral y penal. En ciertos países la presentación de demandas judiciales ya no se realiza en la forma tradicional que conocemos, sino –en algunos casos- única y exclusivamente por la vía electrónica, y en otros, es facultativo, pues se puede utilizarla u optar por no hacerlo.

El numeral 6, en ese contexto dispone: “Toda petición o recurso administrativo que se presente ante la Administración podrá realizarse por medio de documentos electrónicos. A tales efectos, los mismos deberán ajustarse a los formatos o parámetros técnicos establecidos por la autoridad normativa. En caso de incumplimiento de dichas especificaciones, tales documentos se tendrán por no recibidos”.

Presentada, en el formato o parámetros técnicos exigidos por la Administración respectiva, la misma expedirá una constancia, según lo instituye el numeral 7, “Toda vez que se presente un documento mediante transferencia electrónica, la Administración deberá expedir una constancia de su recepción. La constancia o acuse de recibo de un documento electrónico será prueba suficiente de su presentación. Su contenido será la fecha, lugar y firma digital del receptor.

1.3.6. Digitalización del papel

Entonces en el numeral 8, se dispone: “La Administración admitirá la presentación de documentos registrados en papel para su utilización en un expediente electrónico. En tales casos, podrá optar entre la digitalización de dichos documentos para su incorporación al expediente electrónico, o la formación de una pieza separada, o una combinación de ambas, fijando como meta deseable la digitalización total de los documentos. En caso de proceder a la digitalización del documento registrado en papel, se certificará la copia mediante la firma digital del funcionario encargado del proceso, así como la fecha y lugar de recepción”

Se pretende realmente con el expediente electrónico la “despapelización”, que consiste en no utilizar más el papel para instrumentar las actuaciones administrativas y de tal modo, economizar, agilitar, archivar de modo más eficaz y en fin, responder con el ambiente.

1.3.7. Plazos

Lo referente se halla en el numeral 12, fijándose de este modo: “Los plazos para la sustanciación de los expedientes electrónicos, se computarán a partir del día siguiente de su recepción efectiva por el funcionario designado”.

“Se entiende por “recepción efectiva” la fecha de ingreso del documento al subsistema de información al cual tiene acceso el funcionario designado a tales efectos.

La ley además insiste –tratando de plazos-, en procurar agilizar los trámites, con la implantación de un sistema para el efecto. Por ello, en el numeral 13 se previene: “Los sistemas de información de expedientes electrónicos deberán prever y controlar las demoras en cada etapa del trámite. A su vez, deberán permitir al superior jerárquico modificar el trámite para sortear los obstáculos detectados, minimizando demoras.

2. Jaque al Derecho Procesal[16]

Los conflictos que se dan (y se darán) son de distintas índoles, respondiendo a materias de fondo, como la civil, comercial, laboral e inclusive penal.

Y también se presentan incalculables problemas que el Derecho Procesal deberá evacuar. “Con la difusión del C-E [comercio electrónico] consiguientemente se produce una apreciable modificación de las pautas físicas y materiales que gobiernan la práctica del comercio así como de las manifestaciones jurídicas más relevantes del mismo. Lo que hasta ahora predominantemente constituye una contratación oral o escrita que se lleva a cabo entre partes presentes o representadas, en ocasiones distantes, comienza a dejar de ser así”[17].

“Una de las cuestiones más difíciles de resolver en el comercio electrónico la constituye la jurisdicción y la ley aplicable”[18]. Otros sostienen que son los mismos problemas de siempre, pero ampliados[19].

Una de las medidas adoptadas, en general por los países que más avanzaron en estos temas, es la solución de conflictos a través de los árbitros[20]. “Los conflictos que surgen del comercio electrónico y que involucran montos importantes son generalmente resueltos por negociaciones entre las mismas partes. En caso de no poder arribar a un acuerdo, se recurre a un tribunal de justicia o a un tribunal arbitral institucionalizado, cuya competencia suele ser establecida voluntariamente por las partes al momento de celebrar el contrato”[21].

Hocsman agrega que surgió en este sentido lo que se dio en llamar el “ciberarbitraje”, que como método de solución de conflictos, “es la prórroga de jurisdicción, en las materias permitidas por el Estado, a favor de árbitros que actúan por Internet”, con un procedimiento que se desarrolla “sin que las partes necesiten reunirse físicamente”.

Agrega, que “el inconveniente que genera un laudo surgido del ciberespacio, sin sujeción a un Estado particular, es la dificultad de reconocimiento y ejecución que puede presentar”[22].

Estando prorrogada la competencia, no surgirían dudas al respecto, pero si no la estuviere, el tema se complica bastante. “El fenómeno de la aldea global generado por Internet provoca un efecto de disolución de fronteras, que tiene sus consecuencias inmediatas en la determinación de la autoridad judicial competente en el caso de delitos transfronterizos”[23].

3. Dónde nos ubicamos en el panorama procesal

Pues a estas alturas las perspectivas agencian un gran cúmulo de diversas informaciones de cómo se dieron los primeros procesos y procedimientos, sus modificaciones y adecuaciones a los tiempos, y ahora, la posibilidad de avanzar a una era caracterizada por la supresión del papel.

La tecnología presenta vulnerabilidades en varias de sus áreas, en especial la referente a la fidelidad de los datos, la posibilidad de alteración, la violación de derechos autorales y la privacidad, entre otras. No obstante ello, a cada instante millones de transacciones comerciales se ven concretados por tales medios.

Entonces, el enfoque se dirige al futuro[24], no muy lejano. Se inició con deshacerse de la máquina de escribir y reemplazarla por la computadora, con la utilización del telegrama, el facsímil y correos electrónicos para las comunicaciones y notificaciones, con la realización de audiencias por videoconferencias, siguió con la construcción de bases de datos referentes a los procesos judiciales, y no concluirá, pues en este transcurso también se sigue el perfeccionamiento constante de estas herramientas y otras que surgirán.

De aquí se avizora un moderno proceso que se ubicará en la era digital.

Por ahora, no se cuenta con mucho, y esto ¿acaso por que no se requiera? Particularmente creo que todavía zangoloteamos en la globalización, aún no estamos inmersos en la Sociedad de la Información, y tenemos Internet y todas sus aplicaciones, como hobby, antes que como herramientas de trabajo. Es una realidad indiscutible, que en tribunales existen aún presentaciones de escritos de demandas realizadas a máquinas de escribir, que no se admita la posibilidad de constituir un domicilio electrónico, que el Judisoft haya quedado en el olvido y a medias, entre otros miles aproximadamente de ejemplos posibles.

Otra conclusión que surge inexorablemente de esta investigación, es la apenada comparación entre lo que ocurría hace más de diez años en todo el MERCOSUR, en el continente americano, y finalmente en todo el mundo, con la implantación no solo de legislaciones modernas respecto a la firma digital y el comercio electrónico, sino también la ampliación de esas utilidades al fuero judicial, mientras que en el Paraguay, se tropezó una y otra vez, con el dictado de una sola ley, que si bien por fin siembra las bases tecnológicas para nuestro país, es muy poco aún, en lo que se refiere al tiempo en el que nos encontramos.

No obstante, del mismo modo se debe reconocer, que la sociedad no exigió respaldo normativo, pues tampoco lo requiere, por existir aún un enfrascamiento astroso.

Procesalmente, nos encontramos con herramientas útiles, y tanto desde el Poder Judicial como del foro, se aúna para la aplicación de ellas.

Estas herramientas y aplicaciones, son simples. Por ejemplo, el pago de tasas judiciales por red bancaria, grabaciones y registro de audiencias, el uso de Internet para consulta, el reconocimiento del fascímil como una modalidad de notificación, la presentación de pruebas en formatos electrónicos, entre otras, triviales inclusive.

Pero nuestra posición debe finalmente centrarse en apuntar a la cuestión compleja, a la implantación de sistemas estructurales integrales, es decir, cambiar el modelo de litigación por uno que comprenda e incluya a la tecnología en todas sus esferas desde la iniciación del proceso hasta su conclusión.

Un modelo integral que no se detenga en la mediocre utilización de algunas herramientas simples, pobres, y superficiales, como la notificación electrónica. Por el contrario, avanzar a los estándares del primer mundo, pues las tecnologías de la información y comunicación engloban un nuevo y moderno modo de litigación, útil, eficaz, rápido y económico.

Es cierto, aún faltará adecuar todas las esferas que comprende la litigación, desde los mismos operadores jurídicos, infraestructura, hasta la legislación. Pero hay que iniciar. Estamos muy cómodos con lo poco que tenemos, y todos avanzan, a un ritmo acelerado.

4. Importantes adelantos y aún lo que falta respecto al procedimiento electrónico

De lo expuesto puede como colofón señalarse mejoras relevantes en esta integración que se genera entre el derecho procesal, la informática y la tecnología.

Primeramente, la misma supresión de las máquinas de escribir representa un cambio generacional[25].

Luego, interconectarse, simboliza otra etapa funcional de basto avance. La sola posibilidad del control desde una estación remota de las actuaciones cumplidas en el expediente a través de una plataforma en Internet como lo es el Judisoft, personifica un paso que marca la evolución de nuestro proceso judicial hacia la modernidad, asumiéndose el fuste relevante de la tecnología y su rol primordial.

Finalmente, estas herramientas dan al “proceso” mayor eficiencia y propenden a la celeridad del mismo, lo que se ajusta al requerimiento exigido por los principios fundamentales.

Falta acrecentar los logros citados, y mejorar los sistemas de gestión jurisdiccional, como también –y particularmente me adhiero a esta posición-, se requiere la pronta adecuación normativa a formas modernas de litigar. Hablo del expediente electrónico.

Con la promulgación reciente de la Ley Nº 4017, se suprimió una laguna existente en nuestro ordenamiento positivo, y su relevancia no esperará elogios, dado que saltó a la luz en una época casi crítica, imperiosa, en la que se vagaba a oscuras. La legislación mencionada dispone la apertura de las puertas a la despapelización, siempre económica y ecológica.

Pero aún falta mucho por transitar. A modo de conclusión, en esta modesta investigación se determina que sería sólo un paso pequeño la simple incorporación de la notificación electrónica al proceso actual, e incumbiendo más bien, un ataque frontal a la estructura misma de este proceso anquilosado, propendiendo hacia el proceso electrónico.

La sola pretensión de implantar el proceso (procedimiento)[26] electrónico, ya lo podríamos categorizar como un paso más complejo, acercado y quizás ambicioso, pero personificará la cosecha de mejores frutos a posteriori, que la simple instalación, por ejemplo, de la notificación electrónica.

Quizás se diga que la implementación de las notificaciones será el paso inicial, e irá formando la conciencia digital, posición que no es desacertada. Es solo que lo mismo ocurrió con el Sistema de Gestión Jurisdiccional. Cuando se implementó dicho sistema, en forma progresiva, paulatina y en la inteligencia que en un tiempo determinado estaría acaparando todas las Circunscripciones Judiciales, al igual que todas las instancias, finalmente no se llegó a nada de eso, quedó por el camino, a medias, y pasa el tiempo, y el citado “sistema”, es más obsoleto que la propia máquina de escribir.

El parangón para la implementación de la notificación electrónica sería exactamente lo mismo. Se aplicaría con la intención que en todas las Circunscripciones del país se la utilice, y en todas las instancias, pero finalmente, quedaría a medio concluir.

Por ello, más razonable es abordar el problema desde las bases estructurales, y ¿porqué no hacerlo?

5. Conclusiones

El impacto de las tecnologías en el proceso es una realidad que demuestra fehacientemente el cumplimiento efectivo de varias reglas técnicas del procedimiento civil, como ser la economía en gastos y tiempo, la concentración de actos procesales, la inmediación, si bien indirecta pero útil para la segunda instancia, el control de las actuaciones, y el resurgimiento de la visión constitucional, como el acceso igualitario a la justicia.

La promulgación reciente de la ley mencionada, abre todas las posibilidades, con el reconocimiento de la firma digital y el expediente electrónico, para que el proceso judicial absorba estas herramientas para el mejoramiento del servicio de justicia.

La implantación del procedimiento electrónico en nuestro país es posible, pero requiere de sólidas bases, resumidas en dos claves fundamentales: inversión y capacitación.

Javier Rojas Wiemann
www.ejsanagustin.com

Bibliografía

ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo, “Proceso Electrónico y Teoría General del Proceso Electrónico. La informatización judicial”. Traducido y adecuado a la legislación y jurisprudencia peruana por el Mg. Guido Águila Grados. EGACAL. Editorial San Marcos, Lima, Perú, 2010.

ANZIT GUERRERO, Ramiro, TATO, Nicolás S., y PROFUMO, Santiago J., El derecho informático. Aspectos fundamentales. Ediciones Cathedra Jurídica, Buenos Aires, Argentina, 2010.

DI MARTINO ORTIZ, Rosa Elena, Derecho Informático. Tercera edición, corregida y aumentada. Editorial Intercontinental, Asunción, Paraguay, 2008.

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GONZÁLEZ GÓMEZ, Pedro M., Equiparación del comercio electrónico en el derecho civil. Nova Tesis Editorial Jurídica, Buenos Aires, Argentina, 2006.

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ILLESCAS ORTÍZ, Rafael, “Fundamentos jurídicos del comercio electrónico”, artículo publicado en el libro colectivo “Comercio Electrónico, estructura operativa y jurídica”. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2010.

TOSCANO, Silvia, “Resolución de conflictos en el comercio electrónico”, artículo publicado en el libro colectivo “Comercio Electrónico, estructura operativa y jurídica”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2010.

* Abogado del foro, dedicado al ejercicio privado en la República del Paraguay. Egresado de la Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción, Campus de Itapúa. Miembro fundador del Instituto Itapuense de Derecho Procesal. Miembro de la Asociación de Abogados de Itapúa. Autor de varias publicaciones en Revistas Jurídicas. Parte de este trabajo fue presentado como Ponencia en el V Congreso Internacional de Derecho Electrónico, Brasil. E-mail: [email protected]

[1] MERCOSUR/GMC EXT. /RES. Nº 37/06, de “Reconocimiento de la eficacia jurídica del documento electrónico, la firma electrónica y la firma electrónica avanzada en el ámbito del MERCOSUR”. En España ver artículo 3º, numeral 2, de la Ley Nº 59, “La firma electrónica avanzada es…”.

[2] “Lo primero que se debe considerar es que el concepto de firma digital no fue ideado sobre la base de la noción tradicional de firma. Por lo tanto, es un mecanismo que posee ciertos atributos de ésta pero que también presenta marcadas diferencias que hacen que merezca una regulación particular” (Hocsman, Heriberto Simón, “Negocios en Internet”, p. 357).

[3] “Quien usa libremente una signatura lo hace con voluntad de ser individualizado a través de la misma” (González Gómez, Pedro M., “Equiparación del comercio electrónico…”, p. 59)

[4] “Por lo tanto, el soporte en estos casos no sería indispensable. Se puede verificar la firma sin que ésta se encuentre en papel, y si se transmite en un soporte de papel seguiría siendo una firma digital. Dentro de este proceso, lo más importante es verificar que el suscriptor ha querido manifestar su consentimiento, independientemente del medio elegido. Sin embargo, en el caso del documento electrónico se debe considerar el cambio de soporte” (Hocsman, Heriberto Simón, “Negocios en Internet”, p. 352).

[5] “En el caso de la “firma digital”, existe una presunción iuris tantum en su favor; lo cual implica que se presume, salvo prueba en contrario, que proviene del suscriptor del certificado asociado y que no fue modificada. Por el contrario, en el caso de la firma electrónica, si fuera desconocida por su titular, corresponde a quien la invoca acreditar su validez” (Anzit Guerrero, Ramiro y otros, “El derecho informático…”, p. 37). Sobre el particular, véase el artículo 23 de la Ley Nº 4017, Paraguay.

[6] González Gómez, Pedro M., “Equiparación del comercio electrónico…”, p. 123/4.

[7] “La firma digital crea una serie de presunciones: que la persona que firmó digitalmente es el titular de la firma o su representante con poderes suficientes dados por el titular; que se tuvo la intención de firmar el documento electrónico, y que el documento electrónico no sufrió alteraciones desde que fue firmado digitalmente, si se utiliza para la verificación una clave pública contenida en un certificado válido emitido por una entidad certificadora” (Hocsman, Heriberto Simón, “Negocios en Internet”, p. 417).

[8] Artículo 4 de MERCOSUR/GMC EXT. /RES. Nº 37/06.

[9] Hocsman, Heriberto Simón, “Negocios en Internet”, p. 353.

[10] El artículo 23 de la Ley española Nº 34/02, establece: “Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez…”.

[11] Hocsman, Heriberto Simón, “Negocios en Internet”, p. 355.

[12] Artículo 23, in fine, de la Ley Nº 4017, establece: “Los efectos enumerados en el presente artículo continuarán vigentes por tiempo indefinido…”.

[13] Hocsman, Heriberto Simón, “Negocios en Internet”, p. 99.

[14] Artículo 37, numeral 1, de la Ley Nº 4017, concordante con el artículo 8 del Código Aduanero, numeral 5, in fine.

[15] Es una herramienta informática implantada por la Corte Suprema de Justicia en los juzgados de las principales Circunscripciones Judiciales del país, diseñada para el inventario de los expedientes, el registro de las actuaciones, el análisis de la causa, la información al público y soporte para el impulso procesal permanente, organizando de ese modo el despacho judicial. La comunicación en este sistema es unidireccional y para los profesionales del foro permite el control de las actuaciones cumplidas en el expediente, desde cualquier computador o dispositivo que cuente con acceso a Internet.

[16] “Otro aspecto que aparece contemporáneamente es la imposibilidad de la justicia de actuar en forma adecuada. Por ello la puesta al día de nuestra administración de justicia es tarea inaplazable” (Falcón, Enrique, “Procesos de conocimiento”, t. I, p. 238).

[17] Illescas Ortíz, Rafael, “Fundamentos jurídicos del comercio electrónico”, en “Comercio electrónico”, p. 261/2.

[18] Toscano, Silvia, “Resolución de conflictos…”, p. 625.

[19] “Afirmamos que se están ampliando, porque no creemos que existan nuevos conflictos, sino una ampliación de los mismos. Las cuestiones relacionadas con, por ejemplo, los conflictos entre las marcas siempre ocurrieron. Actualmente, estás disputas se magnifican porque el nombre de domino en Internet se puede considera un apéndice o incluso una extensión de marca” (Almeida Filho, José Carlos de Araújo, “Proceso Electrónico y Teoría General del Proceso Electrónico”. Trad. de Guido Águila Grados, p. 42).

[20] “…el arbitraje aparece entonces, como un método alternativo de resolución de conflictos apropiado en el cual las partes pueden acordar el Derecho aplicable” (Toscano, Silvia, “Resolución de conflictos…”, p. 625).

[21] Hocsman, Heriberto Simón, “Negocios en Internet”, p. 32.

[22] Ibídem, p. 35.

[23] Di Martino Ortiz, Rosa Elena, “Derecho Informático”, p. 325.

[24] “El Derecho, que en algún momento pudo vanagloriarse de ser la fuente y la guía de la investigación y la formación científica (Foucault, 1986, p. 65), se ha transformado en un receptor tardío de los conocimientos científicos y de la aplicación de las técnicas más avanzadas, especialmente en función del proceso” (Falcón, Enrique M., “Procesos de conocimiento”, t. I, p. 238).

[25] “Sin desmerecer nunca a las máquinas de escribir que son las almas reflejadas de ilustres poetas e importantes juristas, pues las mismas plasman el sentimiento poético del escritor, y el encanto de las letras” (Walsh en Baschetti, 1994b, p. 73).

[26] “Por esta razón, entendemos, y defendemos más adelante, que el proceso electrónico es un término equivocado y que debemos tratarlo como procedimiento electrónico, a ser adoptado en los procesos comunes, cautelar e incluso de ejecución…” (Almeida Filho, José Carlos de Araújo, “Proceso Electrónico y Teoría General del Proceso Electrónico”. Trad. de Guido Águila Grados, p. 44).

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